Le pass sanitaire : un casse-tête pour les employeurs : entre obligation de prévention et interdiction de licencier, que faire ?

A partir de quand les salariés seront soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire ?

 Comme déjà indiqué dans les hebdos juridiques précédents, les salariés seront obligés de présenter un pass sanitaire pour se rendre aux lieux mentionnés dans la Loi du 6 août 2021 à partir du 30 août 2021. Pour les stagiaires et les apprentis, cette date est repoussée au 30 septembre 2021. Concernant les soignants et les personnes travaillant avec des personnes vulnérables, ils devront être vaccinés au 15 septembre 2021.

L’employeur peut-il imposer la vaccination contre la COVID-19 au titre de l’obligation de prévention et de sécurité qui lui incombe à l’égard de ses salariés ?

 La mise en œuvre de cette obligation ne pourra pas être applicable à ce type de vaccination tant que ce vaccin ne sera pas rendu obligatoire par le Code du travail comme par exemple, le vaccin contre le tétanos.

 Il s’agirait alors d’une violation du Code du travail mais également d’une atteinte à l’intégrité du corps humain et au droit de chacun de disposer librement de son corps tel que cela est prévu par les dispositions du Code civil.

 Le Gouvernement a tenté de trouver une conciliation équilibrée entre l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et les droits et libertés des salariés susceptibles d’être affectés par les mesures d’urgence sanitaires.

 La possibilité de licenciement en l’absence de vaccination a été écartée par la Loi relative à la gestion de la crise sanitaire.

 Pour les salariés en contrat à durée indéterminée, le licenciement des salariés ne présentant pas un passeport vaccinal a été rendu impossible.

 Il a été prévu que ces salariés feraient l’objet d’une suspension du contrat de leur travail assorti d’une interruption de salaire indéfinie.

 Les employeurs pourront-ils alors invoquer d’autres motifs de licenciement qui seront considérés comme réels et sérieux ?

 S’agissant des salariés sous contrat à durée déterminée, le Conseil constitutionnel a censuré l’amendement de la loi prévoyant la possibilité de rompre un CDD de manière anticipée pour non-présentation du pass sanitaire. Le Conseil s’est fondé sur une rupture d’égalité entre les salariés en CDI et CDD : 

 « 78. Dès lors, en prévoyant que le défaut de présentation d’un « passe sanitaire » constitue une cause de rupture des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi (Considérant 78 de la Décision du Conseil constitutionnel n° 2021-824 DC du 5 août 2021).

C’est donc le renouvellement du CDD qui posera des difficultés.  

Par ailleurs, la conclusion d’un CDI à la suite d’un CDD ne sera pas réalisable si le salarié ne présente pas le pass sanitaire.

 Les autres motifs de licenciement auquel l’employeur pourra faire appel sans que le licenciement ne soit caractérisé comme abusif :

• l’employeur pourra invoquer le motif de licenciement lié à des absences répétées perturbant le fonctionnement et l’organisation de l’entreprise, tout en vérifiant que les dysfonctionnements de l’entreprise soient réels et concrets.

• le licenciement pour inaptitude ne paraît pas une solution très sûre pour l’employeur. En effet, l’inaptitude au travail est définie par une absence de capacités et/ou de qualités physiques ou mentales requises pour exercer ses fonctions. Appréciée en fonction du poste de travail occupé par le salarié, elle doit être constatée par le médecin du travail. Or, l’absence de passeport vaccinal ne remet pas en cause l’aptitude physique et mentale du salarié à occuper son poste.

 Il reste donc à observer la manière donc réagira la Médecine du travail et les juridictions prud’homales face à cette question qui, semble-t-il, se posera. 

Enfin, on peut se demander si la question du pass sanitaire rejoint celle de la discrimination fondée sur l’état de santé.  

Si L’article L.1132-1 du Code du travail dispose qu’« aucune personne ne peut être […] licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […] notamment en matière de rémunération […] en raison de […], de ses mœurs, […] en raison de son état de santé», le passeport vaccinal n’est pas en lien direct avec l’état de santé du salarié. 

Il ne s’agit pas de créer une inégalité de traitement entre les salariés munis du pass sanitaire et ceux qui n’en sont pas munis, pour des raisons liées à leur santé. Il s’agit d’établir cette distinction de traitement fondée sur la protection de la santé publique et les risques très élevés propagation du virus sur le territoire national. Ainsi, comme pour l’inaptitude, il n’est pas ici directement question de l’état de santé du salarié, de sorte que les dispositions du Code du travail encadrant l’interdiction de toutes formes de discrimination ne pourraient, au final, pas s’appliquer à cette nouvelle situation.

Reste donc à savoir de quelle manière les juridictions prud’homales statueront sur les litiges qui vont découler de la Loi du 6 août 2021. 

Le Cabinet Cécile ZAKINE vous accompagne dès la rentrée sur ces questions et vous assistent devant les Juridictions en cas de litige